À la suite de la consultation sur les propositions exposées dans l’Avis de l’OCRCVM 10-0227 concernant le programme d’arbitrage de l’OCRCVM (le programme), publié le 24 août 2010, le conseil d’administration de l’OCRCVM a approuvé les modifications suivantes du programme, qui entrent en vigueur à la date du présent avis :

1. la limite d’indemnisation dans le cadre du programme est portée à 500 000 $;
2. les règles de procédure dans le cadre du programme ont été modifiées pour permettre au demandeur de choisir, au commencement de la procédure d’arbitrage, d’éliminer le pouvoir discrétionnaire de l’arbitre d’adjuger des dépens à l’encontre d’une partie, à moins qu’il ne soit d’avis qu’elle a agi d’une manière qui peut être considérée injuste, vexatoire, inappropriée ou de mauvaise foi ou qu’elle a indûment ou déraisonnablement prolongé les procédures.

Le présent avis de l’OCRCVM expose ces modifications et résume les commentaires reçus dans le cadre de la consultation. On trouvera à l’Annexe A un résumé complet des commentaires, avec la position de l’OCRCVM.

Le programme d’arbitrage de l’OCRCVM – Historique

À l’heure actuelle, un certain nombre de voies sont ouvertes aux investisseurs pour le règlement des litiges avec les courtiers membres, dont le programme. L’article 1 de la Règle 37 des courtiers membres de l’OCRCVM, en vigueur depuis 1996, oblige les courtiers membres à participer à un programme d’arbitrage approuvé par le conseil d’administration de l’OCRCVM. Deux organismes d’arbitrage indépendants, ADR Chambers (ADRC) et le Centre canadien d’arbitrage commercial (CCAC), ont été désignés pour effectuer les arbitrages dans le cadre du programme et chacun de ces organismes est chargé des affaires provenant des territoires qui lui ont été assignés.

À l’automne 2008, l’OCRCVM a entrepris un examen et une évaluation en profondeur du programme. Le recours au programme a connu une baisse à partir de 2003, très marquée à partir de 2005. L’Avis de l’OCRCVM 09‑0359, publié le 16 décembre 2009, présentait les résultats de cet examen, rappelait les changements apportés pour harmoniser le fonctionnement du programme à l’échelle du pays et lançait une consultation sur le programme, notamment une proposition de porter la limite d’indemnisation de 100 000 $ à 350 000 $ ou à tout autre montant jugé approprié. L’Avis de l’OCRCVM 10-0227, publié le 24 août 2010, présentait un résumé des commentaires reçus et invitait le public à présenter des commentaires sur les propositions qui y étaient exposées.

La limite d’indemnisation

L’Avis de l’OCRCVM 10-0227 invitait le public à formuler des commentaires sur la proposition de l’OCRCVM de porter la limite d’indemnisation dans le cadre du programme de 100 000 $ à 500 000 $ (plus les intérêts et les dépens).

Tous les commentaires reçus sur ce point, sauf un, étaient en faveur de l’augmentation à 500 000 $ de la limite d’indemnisation. Trois commentaires recommandaient que cette limite soit revue au moins tous les deux ans et deux commentaires se prononçaient en faveur d’une augmentation plus forte, à 1 000 000 $ au moins. Un intervenant a exprimé une inquiétude au sujet de la limite de 500 000 $ et de son incidence sur les petits courtiers.

Malgré les inquiétudes exprimées au sujet d’une limite d’indemnisation plus élevée et de son incidence sur les petits courtiers du fait que l’arbitrage est exécutoire, il y a eu un appui suffisamment large en faveur de l’augmentation à 500 000 $ de la limite d’indemnisation au cours de la première période de commentaires et du processus de consultation.

L’OCRCVM estime que la limite d’indemnisation de 500 000 $ est appropriée et concilie un meilleur accès à un recours plus expéditif et économique avec le respect des principes de justice naturelle et l’application régulière de la loi. L’OCRCVM assurera un examen suivi de l’adéquation de la limite dans le cadre de sa surveillance permanente du programme et révisera la limite au moins tous les deux ans.

La limite d’indemnisation dans le cadre du programme a été portée à 500 000 $.

L’adjudication des dépens

Dans l’Avis de l’OCRCVM 10-0227, l’OCRCVM a invité le public à présenter des commentaires sur la proposition de modifier les règles de procédure dans le cadre du programme pour permettre au demandeur de choisir, au commencement de la procédure d’arbitrage, d’éliminer le pouvoir discrétionnaire de l’arbitre d’adjuger des dépens à l’encontre d’une partie, à moins qu’il ne soit d’avis qu’elle a agi d’une manière qui peut être considérée injuste, vexatoire, inappropriée ou de mauvaise foi ou qu’elle a indûment ou déraisonnablement prolongé les procédures. L’OCRCVM demandait également des commentaires quant au stade de la procédure d’arbitrage où il serait approprié que le demandeur fasse son choix relativement aux dépens. Cette faculté de choix porte sur l’adjudication des dépens, lesquels englobent les honoraires des conseillers juridiques ou des experts. Les parties à l’arbitrage doivent également supporter les frais d’arbitrage (les frais d’administration et les débours de l’organisme d’arbitrage ainsi que les honoraires des arbitres), qui sont, en principe, divisés en parts égales entre les parties, l’arbitre pouvant toutefois, à son appréciation, adopter une répartition différente de ces frais. L’OCRCVM a dit que la méthode actuelle de répartition des frais d’arbitrage est appropriée et restera inchangée.

Presque tous les investisseurs et défenseurs des investisseurs ont appuyé soit l’élimination de l’adjudication de dépens, soit la possibilité pour le demandeur de faire un choix relativement à l’adjudication de dépens. Un courtier membre et une association professionnelle se sont opposés à ce que l’on octroie à une partie (l’investisseur) le droit d’éliminer unilatéralement les dépens au motif que cela porterait atteinte au caractère équitable de la procédure et éliminerait une mesure de protection importante pour garantir que les participants agissent de bonne foi et de façon efficiente.

L’OCRCVM note que, malgré le choix donné au demandeur d’éliminer les dépens, l’arbitre conserve le pouvoir discrétionnaire d’adjuger des dépens à l’encontre d’une partie, s’il est d’avis qu’elle a agi d’une manière qui peut être considérée injuste, vexatoire, inappropriée ou de mauvaise foi ou qu’elle a indûment ou déraisonnablement prolongé les procédures. L’OCRCVM continue de penser que le choix devrait être conféré à l’investisseur, parce qu’il s’agit de répondre à la préoccupation que la possibilité d’une adjudication de dépens défavorable ne dissuade les investisseurs d’avoir recours à l’arbitrage. Cette possibilité peut avoir une importance particulière dans le cas où l’investisseur ne retient pas les services d’un avocat. Les investisseurs qui ont retenu les services d’un avocat, ou qui sont disposés à prendre le risque d’une adjudication des dépens à leur encontre, peuvent faire le choix de préserver le pouvoir discrétionnaire de l’arbitre d’adjuger des dépens (comme c’est le cas dans un procès civil).

Trois investisseurs individuels ont renouvelé leurs demandes d’éliminer les adjudications de dépens dans le cas des affaires déjà en cours. L’ORCVM n’est pas favorable à une application de la règle qui serait, en fait, rétroactive, car cela pourrait porter préjudice à des parties qui se sont fiées aux règles qui étaient en vigueur au moment où l’arbitrage a été engagé. Toutefois, par suite de la transition, les parties pourront s’entendre pour appliquer l’élimination de l’adjudication des dépens à une affaire déjà en cours lorsque les modifications du programme seront en vigueur.

Les règles de procédure dans le cadre du programme ont été modifiées pour permettre au demandeur de choisir, au commencement de la procédure d’arbitrage, d’éliminer le pouvoir discrétionnaire de l’arbitre d’adjuger des dépens à l’encontre d’une partie, à moins qu’il ne soit d’avis qu’elle a agi d’une manière qui peut être considérée injuste, vexatoire, inappropriée ou de mauvaise foi ou qu’elle a indûment ou déraisonnablement prolongé les procédures.

Un intervenant a demandé qu’à défaut de choix, la règle soit l’absence d’adjudication des dépens. L’OCRCVM veillera à ce que les règles de procédure des organismes d’arbitrage prévoient clairement qu’il faut effectuer un choix au commencement de l’arbitrage. Toutefois, dans le cas exceptionnel où aucun choix n’a été fait, la règle sera que l’arbitre n’aura pas le pouvoir discrétionnaire d’adjuger des dépens à l’encontre d’une partie, à moins qu’il ne soit d’avis qu’elle a agi d’une manière qui peut être considérée injuste, vexatoire, inappropriée ou de mauvaise foi ou qu’elle a indûment ou déraisonnablement prolongé les procédures. Le défendeur sera informé du choix au moment où celui-ci sera fait.

L’OCRCVM avait également demandé des commentaires quant au stade de la procédure d’arbitrage où il serait approprié de communiquer le choix du demandeur à l’arbitre (p. ex., au début de la procédure ou seulement après que la décision au fond est rendue). Un intervenant a recommandé que le choix du demandeur relativement aux dépens soit communiqué à l’arbitre au début de la procédure. L’OCRCVM est en faveur de la communication à l’arbitre du choix du demandeur au début de la procédure. L’arbitre est un juge à la retraite ou un avocat. L’OCRCVM pense que le choix correspond à la tolérance du demandeur à l’égard du risque d’une adjudication de dépens à son encontre et ne sera pas considéré par l’arbitre comme une indication de l’évaluation que fait le demandeur du bien-fondé de sa cause.

Autres commentaires

En plus des commentaires sur les questions précises formulées par l’OCRCVM, les intervenants ont formulé des commentaires sur d’autres questions touchant le programme. Dans beaucoup de cas, des observations similaires avaient déjà été présentées en réponse à l’appel à commentaires antérieur.

Financement des frais d’arbitrage des investisseurs

Un intervenant a rappelé les observations déjà faites en faveur du financement des frais d’arbitrage ou d’une aide aux demandes peu importantes au moyen de fonds provenant des droits d’adhésion ou des amendes. Ainsi qu’il a déjà été indiqué, l’OCRCVM a négocié un tarif avantageux avec les organismes d’arbitrage, lequel est appliqué uniformément à toutes les affaires, sans égard au montant de la demande. L’OCRCVM comprend que les frais sont un facteur à considérer pour les investisseurs et continuera à exercer une surveillance permanente des coûts rattachés au programme.

Aide aux investisseurs et formation

Plusieurs intervenants ont réitéré des recommandations que l’OCRCVM fournisse aux investisseurs de l’aide et de la formation concernant les modes possibles de règlement des litiges et des questions touchant l’arbitrage comme la rédaction de demandes, les éléments des pertes et les conséquences des adjudications de dépens. Un intervenant a fait observer qu’il faudrait aussi donner aux groupes de défense des investisseurs la possibilité de fournir ces services.

Ainsi qu’il a déjà été indiqué, l’OCRCVM a lancé un certain nombre d’initiatives d’information et d’éducation, notamment de l’information sur le site Web, une brochure et, plus récemment, la mise en œuvre d’un nouveau service d’information téléphonique bilingue pour fournir de l’information sur les différents recours des investisseurs. L’OCRCVM continuera d’évaluer et de rechercher d’autres façons d’informer les investisseurs.

L’article 2 de la Règle 37 et l’OSBI

Un intervenant a repris ses recommandations concernant l’OSBI, notamment une réduction de la limite et la possibilité pour les courtiers membres de désigner des fournisseurs de service de règlement des différends ou de médiation autres que l’OSBI dans le cadre de l’article 2 de la Règle 37. L’OCRCVM ne pense pas qu’il soit possible ou faisable d’agir unilatéralement pour diminuer la limite de l’OSBI à l’égard du secteur du placement. Il faut noter que l’OSBI a été établi comme une solution multisectorielle pour le secteur bancaire et de l’investissement et que la révision de la limite pour les recommandations de l’OSBI devrait donc être entreprise dans le cadre d’une révision multisectorielle, plus large.

L’OCRCVM continue de recevoir des commentaires de courtiers membres proposant de modifier l’article 2 de la Règle 37 pour permettre aux courtiers membres de désigner un service indépendant de règlement de litiges/conciliation. Le fait d’éliminer la méthode actuelle et d’imposer aux investisseurs la charge de comparer et d’évaluer le service de règlement des litiges/conciliation de chaque courtier membre diminuerait le niveau actuel de protection des investisseurs d’une manière qui, de l’avis de l’OCRCVM, n’est pas appropriée dans l’environnement actuel.

La procédure d’arbitrage

Un certain nombre d’intervenants ont repris leurs recommandations de réviser certains éléments de la procédure d’arbitrage, notamment d’établir une procédure simplifiée pour les demandes peu importantes et un tribunal arbitral composé de trois membres pour les demandes importantes. L’OCRCVM a envisagé un certain nombre de changements possibles, mais estime qu’à ce stade-ci du programme, il faut apporter les modifications proposées et évaluer leur incidence avant d’entreprendre d’autres réformes. L’OCRCVM estime également que le maintien de la simplicité du système présente un intérêt pour les investisseurs et pour la facilité d’administration. Selon les règles actuelles des organismes d’arbitrage, les parties peuvent convenir de n’importe quelle simplification de la procédure, notamment que la décision sera rendue sur le fondement des seuls actes de procédure. Ces règles prévoient également que la procédure doit être menée d’une manière pratique et économique.

Les statistiques et la publication de données

Plusieurs commentaires ont été reçus en faveur de la publication de données statistiques enrichies, notamment la nature de la plainte, la durée de l’affaire, le montant de l’indemnisation accordée et les décisions elles-mêmes. Ainsi qu’il a été indiqué auparavant, l’OCRCVM a imposé en 2009 de nouvelles lignes directrices concernant les données que doivent déclarer les organismes d’arbitrage; l’OCRCVM sera ainsi en mesure, à l’avenir, de publier des indicateurs statistiques établis avec exactitude concernant le programme. Pour les raisons indiquées dans la réponse aux commentaires reçus, l’OCRCVM n’est pas favorable à la publication des décisions à l’heure actuelle, mais il examinera les moyens d’améliorer l’information fournie, que ce soit par la voie de sommaires des affaires, de données globales ou par d’autres moyens.